ชั่งผลได้-เสีย แก้สัญญาไฮสปีด 3 สนามบิน: บททดสอบวัดใจรัฐก่อนเคาะ

ตอนก่อนหน้าในรายงานชุดนี้ประเมินว่าถ้าสัญญาสิ้นสุดจริง ความเสียหายจะกระจายไปถึงผู้โดยสาร เจ้าของที่ดินเวนคืน โครงการรถไฟไทย-จีน และเมืองการบินอู่ตะเภา คำถามที่ตามมาตามธรรมชาติคือ ถ้าเสียหายมากขนาดนั้น ทำไมไม่แก้สัญญาให้จบไปเสีย

คำตอบที่ตรงที่สุดคือ เพราะการแก้สัญญาก็มีราคาของมันเหมือนกัน และราคานั้นไม่ได้อยู่ในรูปตัวเงินทั้งหมด

แต่ก่อนจะชั่งน้ำหนักสองด้าน มีข้อเท็จจริงหนึ่งที่ต้องวางลงบนโต๊ะก่อน และเป็นข้อที่ฝ่ายคัดค้านการแก้สัญญามักข้ามไป นั่นคือสัญญาฉบับปี 2562 ไม่ได้เป็นสัญญาที่สมดุลตั้งแต่วันแรก งานวิจัยที่ศึกษาโครงการนี้โดยตรงชี้ว่าโครงสร้างสัญญาผลักความเสี่ยงไปข้างเดียวในระดับที่มีปัญหาเชิงออกแบบ ไม่ใช่แค่โชคร้ายจากโควิด-19

บทความนี้จึงไม่ได้ถามว่า "แก้สัญญาดีหรือไม่ดี" แต่ถามคำถามที่ตอบยากกว่า คือถ้าสัญญาเดิมมีข้อบกพร่องเชิงโครงสร้างจริง การแก้สัญญาครั้งนี้คือการ ซ่อมข้อบกพร่อง หรือคือการ ให้ประโยชน์เพิ่มแก่ผู้ชนะประมูล และสาธารณะจะแยกสองอย่างนี้ออกจากกันได้ด้วยอะไร

จุดตั้งต้นที่ต้องยอมรับก่อน สัญญาปี 2562 ขาดมิติการแบ่งความเสี่ยงแต่ต้นต้น

งานวิจัยของสถาบันการบินนานาชาติ สถาบันเทคโนโลยีพระจอมเกล้าเจ้าคุณทหารลาดกระบัง ที่ตีพิมพ์ในวารสาร Infrastructures เมื่อปี 2567 ประเมินโครงการนี้โดยเฉพาะ และพบว่าโครงสร้างสัญญาแบบ PPP Net Cost ที่ใช้อยู่ ไม่รองรับองค์ประกอบเรื่องการแบ่งความเสี่ยง เลย ผู้รับสัมปทานรับความเสี่ยงด้านปริมาณผู้โดยสารไว้ทั้งหมด แต่ต้องแบ่งกำไรส่วนเกินให้รัฐ ขณะที่สายการบินและผู้บริหารสนามบิน ซึ่งเป็นผู้ได้ประโยชน์โดยตรงจากการเชื่อมต่อ ไม่ได้ร่วมลงทุนด้วยเลย [1]

ความไม่สมดุลนี้ไม่ใช่เรื่องทฤษฎี เพราะความเสี่ยงที่ถูกผลักไปนั้นเป็นความเสี่ยงที่วงการรู้อยู่แล้วว่ามีอคติเชิงระบบ งานศึกษาคลาสสิกของ Flyvbjerg, Skamris Holm และ Buhl ซึ่งวิเคราะห์โครงการคมนาคม 210 โครงการใน 14 ประเทศ พบว่า 9 ใน 10 โครงการรถไฟคาดการณ์จำนวนผู้โดยสารสูงเกินจริง โดยเฉลี่ยเกินไปถึง 106% และความแม่นยำไม่ได้ดีขึ้นเลยตลอด 30 ปีที่ศึกษา [2] พูดอีกอย่างคือ การเขียนสัญญาให้เอกชนแบกความเสี่ยงผู้โดยสาร 100% ตลอดสัมปทาน 50 ปี คือการผลักความเสี่ยงประเภทที่มีหลักฐานชัดเจนว่าประเมินพลาดเป็นปกติ

ซ้ำด้วยเงื่อนไขการชำระเงิน ในสัญญาเดิม รัฐจะจ่ายเงินร่วมลงทุน 149,650 ล้านบาท หลังจากเอกชนเปิดเดินรถแล้ว โดยแบ่งจ่าย 10 ปี ปีละเท่าๆ กัน [3] แปลว่าเอกชนต้องหาเงินก่อสร้างทั้งโครงการเองก่อน แล้วแบกดอกเบี้ยเต็มจำนวนตลอดช่วงก่อสร้างและต่อไปอีกหลายปีหลังเปิดบริการ

งานวิจัยที่ศึกษาโครงการนี้โดยตรงสรุปว่าสัญญาไม่มีกลไกแบ่งความเสี่ยง ขณะที่งานวิจัยระดับสากลชี้ว่าการคาดการณ์ผู้โดยสารรถไฟสูงเกินจริงเฉลี่ย 106% ความเสี่ยงที่ถูกผลักไปให้เอกชนฝ่ายเดียวจึงไม่ใช่ความเสี่ยงสมมติ แต่เป็นความเสี่ยงที่รู้ล่วงหน้าว่ามักเกิด

ถึงตรงนี้ต้องบันทึกอีกด้านไว้ด้วย เพราะข้อเท็จจริงข้างต้นไม่ได้แปลว่าเอกชนเป็นฝ่ายถูกกระทำ เอเชีย เอรา วัน เป็นผู้ยื่นข้อเสนอเอง รู้เงื่อนไขทั้งหมดก่อนยื่น และชนะด้วยการเสนอขอเงินร่วมลงทุนจากรัฐต่ำที่สุดที่ 117,226 ล้านบาท [4]

และวรรณกรรมด้าน PPP อธิบายพฤติกรรมนี้ไว้ชัด งานศึกษาของ Guasch ที่ตรวจสอบสัญญาสัมปทานเกือบ 1,000 ฉบับในละตินอเมริกาและแคริบเบียน พบว่า สัมปทานภาคขนส่งราว 55% ถูกเจรจาแก้ไขในภายหลัง โดยเฉลี่ยเกิดขึ้นเพียง 2.2 ปีหลังได้รับสัมปทาน และ 60% ของสัญญาที่ถูกแก้ ถูกแก้ภายในสามปีแรก [5] ข้อสรุปของงานชิ้นนี้คือ การแก้สัญญาที่เกิดเร็วขนาดนั้นสะท้อนอย่างใดอย่างหนึ่งใน 3 อย่าง คือกระบวนการประมูลบกพร่อง การกำกับดูแลอ่อนแอ หรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งฉวยโอกาส

ทั้งสองด้านนี้จริงพร้อมกันได้ สัญญาอาจเอียงตั้งแต่ต้น และ ผู้เสนอราคาอาจรู้ว่าเอียงแล้วยังเสนอ เพราะเชื่อว่าแก้ได้ทีหลัง นี่คือเหตุผลว่าทำไมการถกเถียงเรื่องนี้จึงไม่มีทางจบด้วยการชี้ว่าใครเป็นผู้ร้าย

ข้อดีของการแก้สัญญา

1) เป็นโอกาสเดียวที่จะซ่อมข้อบกพร่องเชิงโครงสร้างโดยไม่ต้องเสียเวลาอีกรอบ ถ้าประเด็นของงานวิจัยถูกต้องว่าสัญญาเดิมไม่มีกลไกแบ่งความเสี่ยง การยุติสัญญาแล้วประมูลใหม่ด้วยแบบสัญญาเดิมก็จะได้ปัญหาเดิม แต่ช้าไปอีกหลายปี การเปิดสัญญาขึ้นมาแก้คือช่วงเวลาเดียวที่รัฐใส่กลไกปรับสมมติฐานและแบ่งความเสี่ยงลงไปได้จริง

2) ร่างสัญญาแก้ไขเพิ่มเครื่องมือคุ้มครองรัฐที่สัญญาเดิมไม่มี ร่างที่ผ่านการพิจารณากำหนดให้ทรัพย์สินแต่ละงวดงานที่ตรวจรับแล้ว โอนเป็นของรัฐทันที [6] ให้เอกชนวางหลักประกันเพิ่มในระดับ 1.6 แสนล้านบาทภายใน 270 วัน [7] และเพิ่มส่วนแบ่งผลประโยชน์ให้รัฐหากต้นทุนดอกเบี้ยของโครงการลดลงอย่างมีนัยสำคัญ โดยมีการประเมินว่ารัฐจะได้ประโยชน์จากการปรับวิธีชำระเงินราว 24,000 ล้านบาท [8] กรอบที่บอร์ดอีอีซีวางไว้คือการแก้สัญญาต้องอยู่บนฐานที่รัฐไม่เสียประโยชน์และเอกชนไม่ได้ประโยชน์เกินสมควร [3]

3) ปลดคอขวดที่กำลังลามไปโครงการอื่น สัญญา 4-1 ช่วงบางซื่อ–ดอนเมือง ของโครงการรถไฟไทย-จีน เป็นงานโครงสร้างร่วมกับไฮสปีด 3 สนามบิน และยังเริ่มงานไม่ได้จนถึงกลางปี 2569 [9] ทุกเดือนที่สัญญานี้ค้าง คือเดือนที่โครงการอื่นค้างตามไปด้วย การแก้สัญญาเป็นทางที่คลายปมนี้ได้เร็วที่สุดในเชิงเวลา

4) การแก้สัญญา PPP ไม่ใช่ความผิดปกติในทางสากล นอกจากตัวเลข 55% ของ Guasch แล้ว [5] งานศึกษาโครงการ PPP ด้านขนส่ง 32 โครงการใน 13 ประเทศยุโรป ยังพบการเจรจาแก้ไขรวม 37 ครั้ง [10] ขณะที่ในชิลี ซึ่งถือเป็นหนึ่งในโครงการ PPP ที่บริหารได้ดีที่สุด สัมปทาน 47 จาก 50 โครงการที่ให้ระหว่างปี 2535–2548 ถูกแก้ไขแล้วภายในปี 2549 [11] คำถามที่ถูกต้องจึงไม่ใช่ "แก้หรือไม่แก้" แต่คือ "แก้ภายใต้เงื่อนไขอะไรจึงจะไม่ทำลายระบบ"

ข้อเสียของการแก้สัญญา

1) เงื่อนไขใหม่คือเงื่อนไขที่ไม่มีใครได้แข่ง นี่คือข้อค้านที่ตอบยากที่สุด ผู้เข้าประมูลรายอื่นในปี 2561 คำนวณข้อเสนอของตัวเองบนเงื่อนไขที่รัฐจ่ายหลังเปิดเดินรถ ถ้าเงื่อนไขเปลี่ยนเป็นทยอยจ่ายตามความก้าวหน้างานหลังลงนามแล้ว ข้อเสนอที่แพ้ไปอาจไม่ได้แพ้จริง ประเด็นนี้หนักขึ้นเมื่อ สกพอ. ยืนยันว่าจะไม่เปิดเจรจากับกลุ่ม BSR ซึ่งเป็นคู่แข่งเดิม เพราะถือว่ากระบวนการประมูลสิ้นสุดแล้ว [12] ขณะที่ฝั่งบีทีเอสแสดงความสนใจหากมีการประมูลใหม่ พร้อมเสนอให้ปรับตัวเลขและเงื่อนไขในเอกสารประกวดราคา [13]

ข้อโต้กลับเรื่องหลักประกันและส่วนแบ่งที่เพิ่มขึ้นตอบคำถามว่า "รัฐเสียเงินหรือไม่" ได้ดีพอสมควร แต่ไม่ได้ตอบคำถามว่า "การประมูลยังมีความหมายหรือไม่" ซึ่งเป็นคนละคำถาม

2) ภาระวินัยการคลังและมติที่ผูกพันอยู่ การแก้สัญญาในสาระสำคัญกระทบมติคณะรัฐมนตรีปี 2561 และมีประเด็นภาระการคลังตามมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติวินัยการเงินการคลังของรัฐ [14] ข้อนี้มีน้ำหนักปานกลาง และมักถูกใช้ผิดวัตถุประสงค์ เพราะข้อกำหนดเหล่านี้ระบุว่าการแก้สัญญาต้องผ่านการพิจารณาของคณะรัฐมนตรี ไม่ได้ระบุว่าห้ามแก้ กระทรวงคมนาคมเองแสดงท่าทีไม่เห็นด้วยเพราะกังวลว่าจะขัดมติเดิม แม้อัยการสูงสุดเคยชี้ว่าแก้ไขได้ [15] กรอบกฎหมายบอกว่าเรื่องต้องขึ้นไปถึงโต๊ะใด ไม่ได้บอกว่าโต๊ะนั้นต้องตอบว่าไม่

3) ไม่มีใครอยากเป็นคนลงนามอนุมัติ ข้อนี้ไม่ค่อยถูกเขียนเป็นเอกสาร แต่มีผลจริงที่สุด ในเดือนกุมภาพันธ์ 2569 รองนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมในฐานะประธานบอร์ดอีอีซี ระบุชัดว่าสัญญาต้องไม่แก้ และหาก รฟท. เห็นว่าจำเป็นต้องแก้ ก็ต้องรับผิดชอบความเสี่ยงทางกฎหมายด้วยตัวเอง [16] ต่อมาในเดือนเมษายน 2569 ท่าทีเดียวกันถูกย้ำอีกครั้งว่ารัฐจะไม่แก้สัญญาตามข้อเรียกร้องเอกชนในทุกกรณี พร้อมเปิดช่องให้เอกชนยกเลิกเอง [17]

เมื่อความเสี่ยงของการอนุมัติตกอยู่กับบุคคล แต่ความเสียหายของการไม่อนุมัติตกอยู่กับส่วนรวม ระบบจะเลือกการไม่อนุมัติทุกครั้ง

ข้อนี้จริงที่สุดในทางปฏิบัติ แต่ต้องระบุให้ชัดว่ามันเป็นข้อค้านเรื่องแรงจูงใจของผู้ตัดสิน ไม่ใช่ข้อค้านว่าเนื้อหาของสัญญาที่แก้แล้วดีหรือไม่ดี และทางแก้คือกลไก เช่น การขอความเห็นจากองค์กรตรวจสอบก่อนอนุมัติ ไม่ใช่การปล่อยให้เรื่องค้าง

4) บรรทัดฐานที่จะใช้กับทุกโครงการหลังจากนี้ ถ้ารัฐยอมเปลี่ยนเงื่อนไขการจ่ายเงินเพราะเอกชนคู่สัญญาหาแหล่งเงินกู้ไม่ได้ ซึ่งเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจริงเมื่อสถาบันการเงินขาดความเชื่อมั่นและไม่ปล่อยสินเชื่อ [18] ผู้เข้าประมูลโครงการถัดไปจะเรียนรู้ว่าอะไร

งานของ Engel, Fischer และ Galetovic เรียกกลไกนี้ว่า soft budget constraint คือเมื่อผู้เข้าประมูลรู้ว่าสัญญาเจรจาใหม่ได้ แรงจูงใจที่ถูกต้องจะบิดเบี้ยว ผู้เข้าประมูลที่มีเหตุผลจะเสนอราคาต่ำเกินจริงเพื่อชนะก่อน แล้วค่อยไปหาส่วนต่างจากการเจรจาภายหลัง ซึ่งแปลว่าการประมูลไม่ได้คัดผู้ที่มีประสิทธิภาพสูงสุดอีกต่อไป แต่คัดผู้ที่กล้าเสนอต่ำที่สุดและมีอำนาจต่อรองมากที่สุดหลังลงนาม [11] นี่คือข้อค้านที่หนักที่สุดในระยะยาว และเป็นข้อที่ฝ่ายสนับสนุนการแก้สัญญาแทบไม่เคยตอบ นอกจากบอกว่าสถานการณ์ครั้งนี้พิเศษเพราะโควิด-19

ข้อค้านที่มีน้ำหนักน้อยกว่าที่พูดกัน

เรื่องการขึ้นบัญชีดำ มีการเตือนว่าการละทิ้งงานของรัฐอาจนำไปสู่การถูกขึ้นบัญชีดำ [19] แต่ในทางข้อเท็จจริง เอกชนไม่ได้หยุดทำงานเฉยๆ หากใช้สิทธิตามข้อสัญญาที่ระบุไว้ ซึ่งเป็นคนละเรื่องกับการทิ้งงาน ข้อพิพาทที่จะตามมาจึงเป็นเรื่องที่ต้องพิสูจน์ว่าฝ่ายใดผิดสัญญาก่อน ไม่ใช่เรื่องที่ตัดสินได้ล่วงหน้าจากท่าทีทางการเมือง

เรื่องที่ว่าประมูลใหม่จะได้ข้อเสนอที่ดีกว่า ข้อนี้อาจจริงในแง่ราคา แต่ต้องคิดรวมต้นทุนของเวลาที่เสียไปและงานที่ต้องทำซ้ำ การเปรียบเทียบที่ถูกต้องคือเทียบข้อเสนอใหม่กับข้อเสนอเดิมบวกต้นทุนการรอ ไม่ใช่เทียบกับข้อเสนอเดิมเฉยๆ และถ้าเอกสารประกวดราคาชุดใหม่ยังใช้โครงสร้าง PPP Net Cost แบบเดิมโดยไม่แก้กลไกแบ่งความเสี่ยง ข้อเสนอที่ได้ก็จะเผชิญปัญหาเดิมในอีกเจ็ดปีข้างหน้า

เส้นสี่ข้อที่ควรใช้ตัดสินว่าการแก้ครั้งนี้ยอมรับได้หรือไม่

ถ้าท้ายที่สุดรัฐเลือกทางแก้สัญญา สี่ข้อนี้คือคำถามที่สาธารณะควรใช้ตรวจสอบ ไม่ใช่คำถามว่าใครได้ใครเสีย

1. การแก้ครั้งนี้เปลี่ยนลำดับผู้ชนะหรือไม่ ถ้าเงื่อนไขใหม่ถูกใช้ในการประมูลปี 2561 ผู้ชนะจะยังเป็นรายเดิมหรือไม่ ถ้าตอบไม่ได้ ต้องมีการวิเคราะห์เชิงตัวเลขเปิดเผยต่อสาธารณะ นี่คือเส้นที่แยก "การซ่อมข้อบกพร่อง" ออกจาก "การให้ประโยชน์เพิ่ม"
2. มีสมมติฐานผู้โดยสารและการเงินชุดใหม่ที่ผ่านการตรวจสอบอิสระหรือยัง เมื่องานวิจัยระบุว่าการคาดการณ์ผู้โดยสารรถไฟสูงเกินจริงเป็นปกติ [2] การแก้สัญญาบนตัวเลขปี 2562 ก็คือการทำผิดซ้ำด้วยเอกสารใหม่
3. กลไกแบ่งความเสี่ยงถูกเขียนลงในสัญญาจริงหรือยัง ไม่ใช่เพียงหลักประกันที่เรียกเพิ่ม แต่คือข้อกำหนดล่วงหน้าว่าจะปรับอย่างไรเมื่อสมมติฐานเปลี่ยนอีกในอนาคต ถ้าไม่มีข้อนี้ การแก้สัญญาครั้งนี้ก็เป็นเพียงการเลื่อนวิกฤตครั้งถัดไปออกไป
4. ผู้อนุมัติได้รับความเห็นจากองค์กรตรวจสอบก่อนลงนามหรือไม่ เพื่อให้การตัดสินใจไม่ขึ้นกับความกล้าของบุคคล

สิ่งที่การถกเถียงนี้กำลังทดสอบจริงๆ

ถ้าอ่านสองด้านข้างต้นเรียงกัน จะเห็นว่าข้อดีของการแก้สัญญาเกือบทั้งหมดเป็นเรื่อง ผลลัพธ์ของโครงการนี้ ส่วนข้อเสียเกือบทั้งหมดเป็นเรื่อง ความน่าเชื่อถือของระบบที่จะใช้ต่อไป สองอย่างนี้ไม่ได้อยู่ในหน่วยเดียวกัน จึงเปรียบเทียบตรงๆ ไม่ได้ และนั่นคือเหตุผลที่การถกเถียงวนอยู่ที่เดิมมาหลายปี

ทางออกจึงไม่ได้อยู่ที่การเลือกข้าง แต่อยู่ที่การทำให้การแก้สัญญา หากเกิดขึ้น มีต้นทุนต่อระบบต่ำที่สุดเท่าที่จะทำได้ ซึ่งแปลว่าต้องเปิดเผยการวิเคราะห์ว่าเงื่อนไขใหม่เปลี่ยนลำดับผู้ชนะหรือไม่ ต้องมีตัวเลขคาดการณ์ชุดใหม่ที่ตรวจสอบได้ และต้องเขียนกลไกปรับสัญญาในอนาคตลงไปให้ชัด ถ้าทำครบสามอย่างนี้ การแก้สัญญาจะเป็นบรรทัดฐานที่ดีมากกว่าบรรทัดฐานที่เสีย

สำหรับผู้บริหารและนักลงทุนที่ติดตามเรื่องนี้ในฐานะผู้ที่จะเข้าประมูลโครงการรัฐในอนาคต บทเรียนใช้งานได้อยู่ที่ขั้นตอนก่อนยื่นซอง คือให้ตรวจสอบก่อนว่าสัญญาที่จะเซ็นมีข้อกำหนดเรื่องการปรับเมื่อสมมติฐานเปลี่ยนหรือไม่ เพราะสัญญาที่ไม่มีข้อนั้นไม่ได้แปลว่าไม่มีการเจรจาใหม่ แต่แปลว่าการเจรจาใหม่จะเกิดขึ้นโดยไม่มีกติกา และฝ่ายที่มีเส้นตายก่อนคือฝ่ายที่เสียเปรียบ